Đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài (sau đây gọi chung là “thủ tục M&A approval”) là một thủ tục tiên quyết mà tổ chức kinh tế (sau đây gọi là “doanh nghiệp”) cần thực hiện trước khi tiếp nhận nguồn vốn từ nhà đầu tư nước ngoài trong một số trường hợp. Đây là một thủ tục phổ biến hiện nay, tuy nhiên, khi thực hiện thủ tục này trên thực tế, nhiều doanh nghiệp, nhà đầu tư nước ngoài vẫn gặp những khó khăn, vướng mắc.
Ảnh minh hoạ
Khó khăn vướng mắc nêu trên xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác nhau, bao gồm cả cách hiểu và áp dụng quy định pháp luật khác nhau giữa doanh nghiệp và cơ quan giải quyết hồ sơ. Trong bài viết này, tác giả sẽ đề cập đến một số tồn tại trên thực tế trong quá trình doanh nghiệp thực hiện thủ tục M&A approval.
Trường hợp nào phải thực hiện thủ tục M&A approval ?
Theo quy định tại Khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tư 2020, nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thủ tục M&A approval trước khi thay đổi thành viên, cổ đông nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây: a) Việc góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp làm tăng tỷ lệ sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài tại doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài; b) Việc góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp dẫn đến việc nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp quy định tại các Điểm a, b và c Khoản 1 Điều 23 của Luật Đầu tư nắm giữ trên 50% vốn điều lệ của tổ chức kinh tế trong các trường hợp: tăng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài từ dưới hoặc bằng 50% lên trên 50%; tăng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài khi nhà đầu tư nước ngoài đã sở hữu trên 50% vốn điều lệ trong doanh nghiệp; hoặc c) Nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của doanh nghiệp có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại đảo và xã, phường, thị trấn biên giới; xã, phường, thị trấn ven biển; khu vực khác có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh.
Có thể thấy, quy định này đã liệt kê khá rõ ràng, cụ thể về những trường hợp phải thực hiện thủ tục M&A approval. Tuy nhiên, không hiếm trường hợp thủ tục M&A approval bắt buộc phải thực hiện trên thực tế mặc dù không thuộc các trường hợp kể trên. Để minh họa cho nội dung này, chúng tôi dẫn giải một vụ việc thực tế như sau:
Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên A, do một nhà đầu tư cá nhân X (quốc tịch M) làm chủ sở hữu. Công ty A có trụ sở tại một hải đảo của Việt Nam, tuy nhiên Công ty A không có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại khu vực này. Y là một nhà đầu tư cá nhân (quốc tịch M) mong muốn nhận chuyển nhượng một phần vốn góp tương ứng với 40% vốn điều lệ của X tại Công ty A. Dựa vào quy định tại Khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tư 2020, có thể thấy việc mua phần vốn góp của Y không thuộc các trường hợp được liệt kê phải thực hiện thủ tục M&A approval. Tuy nhiên, trên thực tế cơ quan giải quyết hồ sơ đầu tư, kinh doanh có thẩm quyền yêu cầu phải thực hiện thủ tục M&A approval.
Nếu căn cứ vào quy định tại Khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tư 2020, đối với Điểm a, Công ty A hiện tại đã thuộc sở hữu 100% vốn bởi nhà đầu tư nước ngoài là X. Do đó, việc chuyển nhượng vốn từ X cho Y không làm tăng tỷ lệ sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài (vẫn là 100% vốn điều lệ Công ty A). Trong khi đó, khác với Điểm a, Điểm b hướng đến trường hợp tăng vốn của một nhà đầu tư nước ngoài cụ thể thay vì tất cả nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên việc tăng vốn này phải từ dưới hoặc bằng 50% lên trên 50%, hoặc tăng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài khi nhà đầu tư nước ngoài đã sở hữu trên 50% vốn điều lệ của doanh nghiệp. Đối chiếu với vụ việc thực tế nêu trên, mặc dù Y là nhà đầu tư mới tham gia vào Công ty A, nhưng phần vốn của Y dự kiến chỉ là 40% vốn điều lệ Công ty A. Do đó, không thể xem đây là trường hợp phải thực hiện thủ tục M&A approval.
Vụ việc trên chỉ là một trong số trường hợp xảy ra trên thực tế, nơi mà cách hiểu và vận dụng quy định pháp luật có sự khác biệt giữa những cơ quan giải quyết hồ sơ tại các địa phương khác nhau. Do đó, để tiết kiệm thời gian, ngay từ đầu doanh nghiệp cần liên hệ để tham khảo ý kiến từ cơ quan có thẩm quyền nơi mình đặt trụ sở về việc có phải thực hiện thủ tục này hay không, từ đó đưa ra hướng xử lý tiếp theo cho phù hợp với thực tế giải quyết của các cơ quan có thẩm quyền.
Ảnh minh hoạ
Chủ thể nào phải nộp hồ sơ thực hiện thủ tục M&A approval?
Đây là một vấn đề tưởng chừng đơn giản nhưng cũng sẽ là vướng mắc trên thực tế khi thực hiện thủ tục M&A approval. Khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tư 2020 quy định “nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế trước khi thay đổi thành viên, cổ đông nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây : …” Quy định này có thể gây nhầm lẫn về chủ thể phải nộp hồ sơ thực hiện thủ tục M&A approval, khi không ít trường hợp xác định nhà đầu tư nước ngoài phải nộp hồ sơ .
Tuy nhiên, theo quy định tại Khoản 2 Điều 66 Nghị định 31/2021/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư lại có qui định: “tổ chức kinh tế” có nhà đầu tư nước ngoài đầu tư góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp mới là chủ thể phải nộp hồ sơ thực hiện thủ tục M&A approval.
Sở dĩ cần có sự xác định rõ ràng vì thông thường, việc nộp hồ sơ sẽ được ủy quyền cho một cá nhân ngoài nhà đầu tư nước ngoài và người đại diện pháp luật của doanh nghiệp thực hiện. Trường hợp bên ủy quyền không phải là chủ thể phải nộp hồ sơ thực hiện thủ tục M&A approval, hồ sơ có thể bị từ chối.
Lưu ý về thành phần hồ sơ
Về cơ bản, hồ sơ thực hiện M&A approval không quá nhiều và phức tạp về số lượng, thành phần hồ sơ. Tuy nhiên, khi chuẩn bị hồ sơ, doanh nghiệp và các nhà đầu tư cũng cần dành sự lưu tâm nhất định.
Theo quy định hiện hành, một trong những tài liệu mà doanh nghiệp phải nộp cho cơ quan có thẩm quyền là văn bản thỏa thuận nguyên tắc về việc góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp giữa nhà đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp có nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp hoặc giữa nhà đầu tư nước ngoài với cổ đông hoặc thành viên của doanh nghiệp đó.
Thông thường, đối với các giao dịch góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp, các bên liên quan thường trải qua nhiều giai đoạn, từ việc gửi thư bày tỏ ý định, ký kết biên bản ghi nhớ, hợp đồng nguyên tắc, hợp đồng đặt cọc sau đó mới tiến đến ký kết hợp đồng góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp. Tuy nhiên, đối với các giao dịch quy mô nhỏ, hoặc giao dịch giữa các bên đã có mối quan hệ hợp tác trước đây, các bên thường bỏ qua các bước kể trên và đi thẳng đến bước ký kết hợp đồng góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp. Mặc dù tại hợp đồng này, các bên đã đề cập việc thực hiện thủ tục M&A approval là điều kiện tiên quyết để hợp đồng có hiệu lực. Tuy nhiên, rất nhiều trường hợp cơ quan có thẩm quyền đã từ chối tài liệu này. Một số cơ quan có thẩm quyền cho rằng tại thời điểm nộp hồ sơ, các bên chỉ được thỏa thuận nguyên tắc về việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp mà chưa được thỏa thuận cụ thể các điều kiện khác của giao dịch, bởi lẽ giao dịch này vẫn cần sự chấp thuận từ cơ quan có thẩm quyền. Lý giải này từ cơ quan có thẩm quyền dường như chưa thật sự hợp lý nếu các bên đã quy định việc thực hiện thủ tục M&A approval là điều kiện tiên quyết để hợp đồng có hiệu lực. Tuy vậy, ở góc độ của doanh nghiệp nộp hồ sơ, nếu có thể dự liệu tình huống này ngay từ đầu, doanh nghiệp có thể tìm phương án xử lý phù hợp để tiết kiệm thời gian thực hiện thủ tục hành chính.
Trên đây là một số tồn tại trên thực tế mà doanh nghiệp cần phải lưu ý khi thực hiện thủ tục M&A approval. Với đặc thù là một thủ tục còn ít nhiều mang tính địa phương, theo quan điểm của chúng tôi, khi gặp các vụ việc về góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài, ngoài việc kiểm tra các quy định pháp luật, việc doanh nghiệp tham khảo trước ý kiến của cơ quan đầu tư tại địa phương cả về khả năng phải thực hiện thủ tục M&A approval, cũng như cách thức nộp hồ sơ và thành phần hồ sơ cần nộp là một bước đi cần thiết để tiết kiệm thời gian, chi phí khi thực hiện thủ tục.
Luật sư Nguyễn Văn Phúc; Luật sư Nguyễn Nhật Dương (Công Ty Luật TNHH HM&P )
